W sprawie C 612/21 TSUE zajął stanowisko, zgodnie z którym dostarczenie i zainstalowanie przez gminę – za pośrednictwem przedsiębiorstwa – systemów OZE na rzecz jej mieszkańców nie stanowi dostawy towarów ani świadczenia usług podlegających opodatkowaniu VAT. Warunkiem jest aby taka działalność nie miała na celu osiągania stałego dochodu i skutkowała jedynie zapłatą przez tych mieszkańców kwot pokrywających najwyżej jedną czwartą poniesionych kosztów, a pozostała część jest finansowana ze środków publicznych. Tak też jest w projektach parasolowych.
Tego samego dnia, TSUE orzekł w sprawie C-616/21 dotyczącej VAT od projektów usuwania azbestu (i podobnych). Zdaniem TUE, również zlecanie przez gminę – przedsiębiorstwu czynności usuwania azbestu i odbierania wyrobów oraz odpadów zawierających azbest – na rzecz jej mieszkańców będących właścicielami nieruchomości, którzy wyrazili taką wolę, nie stanowi świadczenia usług podlegającego VAT. Warunkiem jest aby działalność nie miała na celu osiągania stałego dochodu i nie prowadziła do żadnej płatności ze strony tych mieszkańców a czynności te są finansowane były ze środków publicznych. Tak też jest w projektach parasolowych tzn. takich, gdzie gmina działa jako „parasol”: wybiera firmę-wykonawcę, podpisuje umowy z mieszkańcami, pobiera wkład własny i dofinansowanie oraz rozlicza projekt finansowo .
Dotychczas, organy podatkowe (i większość sądów) twierdziły dość spójnie, że aktywność ta jest w ramach VAT a co za tym idzie należy zapłacić VAT od wkładu własnego zaś odliczenie VAT należy się od poniesionych przez gminę kosztów (głownie z faktur wykonawcy). Liczne spory toczyły się o to czy opodatkować należy dotacje na tego rodzaju zadania. Orzeczenia TSUE oznaczają zaś kolejną mini rewolucję w VAT – okazuje się bowiem, że skoro samorząd nie działa jako podatnik VAT to owszem nie będzie on musiał płacić VAT od otrzymanej dotacji ani od wkładu własnego mieszkańca. Pojawi się możliwość kolejnych zwrotów VAT dla samorządów, tych które VAT od dotacji zapłaciły. Jednakże, jest też tu druga strona medalu – samorząd nie będzie mieć prawa do odliczenia VAT z tytułu poniesionych w celu realizacji projektu kosztów (głównie z faktur wystawionych przez wykonawcę prac budowlanych, ale też np. projektantów, koszty transportu, promocji itp.).
Warto ponadto w tym kontekście wspomnieć o ogromnej roli interpretacji prawa podatkowego. Jeżeli samorząd dobrze przygotował się do przeprowadzenia projektu i uzyskał interpretację pozwalającą odliczyć VAT przed jego wdrożeniem – posiada ochronę – fiskus nie będzie mógł kwestionować dokonanych już odliczeń. Jeżeli jednak takiej interpretacji dotyczącej stanu przyszłego nie posiadamy, niestety organ podatkowy będzie mógł co do zasady zażądać zwrotu odliczonego podatku. Samorządowi pozostanie jedynie zarzut ogólny tzn. niezgodność takiego postępowania fiskusa z Konstytucją oraz fakt istnienia utrwalonej praktyki interpretacyjnej organów Krajowej Administracji Skarbowej, która też posiada, zgodnie z art. 14n § 4 pkt. 2 Ordynacji Podatkowej ograniczoną ale jednak moc ochronną.
Moim zdaniem, z ostatecznymi wnioskami należy poczekać do zakończenia postępowania przed polskim NSA, który ostatecznie rozstrzygnie w sprawach ale już teraz należy przeanalizować jak wygląda nasza sytuacja prawno-podatkowa, zwłaszcza ryzyka w VAT. W zakresie zaś obecnie realizowanych projektów, trzeba już wziąć pod uwagę wnioski TSUE.
*doradca podatkowy, prowadzi własną kancelarię www.podatkisamorzadu.pl, specjalizuje się w problemach podatkowych sektora finansów publicznych.
