Zgodnie z art. 42 ust. 2 ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1282) - dalej u.p.s. - Jeżeli wymagają tego potrzeby jednostki, w której pracownik samorządowy jest zatrudniony, na polecenie przełożonego wykonuje on pracę w godzinach nadliczbowych, w tym w wyjątkowych przypadkach także w porze nocnej oraz w niedziele i święta. Takie brzmienie przepisu pozwala na wyodrębnienie dwóch przesłanek – ogólnej i szczególnej – wystąpienia możliwości wydania pracownikowi samorządowemu polecenia pracy w nadgodzinach. I tak, każdorazowo musi zaistnieć „potrzeba jednostki”, w której pracownik jest zatrudniony (przesłanka ogólna). W przypadku jednak, gdyby praca ta miała być świadczona w porze nocnej oraz w niedziele i święta – obok potrzeb jednostki konieczne jest także wystąpienie „wyjątkowego przypadku” (przesłanka szczególna). Dla porównania – art. 151 § 1 Kodeksu pracy (dalej k.p.) dopuszcza polecenie wykonania pracy w ramach nadgodzin w razie wystąpienia: (1) konieczności prowadzenia akcji ratowniczej w celu ochrony życia lub zdrowia ludzkiego, ochrony mienia lub środowiska albo usunięcia awarii; (2) szczególnych potrzeb pracodawcy. Jak powyższe wpływa na zakres stosowania art. 42 ust. 2 u.p.s.? Po pierwsze, „potrzeby jednostki” są pojęciem szerszym niż „szczególne potrzeby jednostki” i jako takie obejmują zarówno potrzeby szczególne, jak i te zwykłe, okresowo się powtarzające. Po drugie, w ocenie autorki, w „potrzebach jednostki” mogą zawierać się również takie sytuacje jak konieczność prowadzenia akcji ratowniczej w celu ochrony życia lub zdrowia ludzkiego, ochrony mienia lub środowiska albo usunięcia awarii. Oznacza to, że pracownik samorządowy także wtedy mógłby zostać zobowiązany do świadczenia pracy nadgodzinowej. Po trzecie, istnieje jednak pewne ograniczenie - aby praca w godzinach nadliczbowych mogła być zlecona pracownikowi samorządowemu do wykonania w porze nocnej oraz w niedziele i święta, musi wystąpić nie tylko „potrzeba jednostki”, ale i „wyjątkowy przypadek”. To, zdaje się, dawać co do zasady wyraz poszanowaniu prawa pracownika do odpoczynku w tych porach.
Kto może świadczyć pracę w godzinach nadliczbowych?
Art. 42 ust. 3 u.p.s. stanowi, że przepisu ust. 2 nie stosuje się do kobiet w ciąży oraz, bez ich zgody, do pracowników samorządowych sprawujących pieczę nad osobami wymagającymi stałej opieki lub opiekujących się dziećmi w wieku do ośmiu lat. Powyższe prowadzi do następujących wniosków:
1) kobiecie w ciąży nie można polecić wykonania pracy w godzinach nadliczbowych, nawet gdyby wyrażała na to zgodę;
2) pracownikowi samorządowemu sprawującemu pieczę nad osobami wymagającymi stałej opieki lub opiekującemu się dziećmi w wieku do ośmiu lat można zlecić nadgodziny, jednakże wyłącznie za jego zgodą.
Ten zakres podmiotowy różni się od tego przewidzianego w Kodeksie pracy, a zgodnie z którym nie wolno zatrudniać w godzinach nadliczbowych:
1) pracownicy w ciąży – bezwzględnie (art. 178 § 1 k.p.);
2) młodocianego – bezwzględnie (art. 203 § 1 k.p.);
3) pracownika opiekującego się dzieckiem do ukończenia przez nie 4 roku życia - bez zgody pracownika (art. 178 § 2 k.p.).
Wśród regulacji pozakodeksowych odnaleźć można natomiast art. 15 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 426 ze zm.), z którego wynika zakaz zatrudniania w godzinach nadliczbowych osoby niepełnosprawnej. Zakaz ten doznaje jednak wyjątku w przypadku (1) osób zatrudnionych przy pilnowaniu oraz (2) gdy, na wniosek osoby zatrudnionej, lekarz przeprowadzający badania profilaktyczne pracowników lub w razie jego braku lekarz sprawujący opiekę nad tą osobą wyrazi na to zgodę. Przepis ten będzie miał zastosowanie do pracowników samorządowych będących osobami niepełnosprawnymi jako lex specialis do ustawy o pracownikach samorządowych.
Czy pracownik może odmówić wykonania polecenia świadczenia pracy w godzinach nadliczbowych? Jednym z podstawowych elementów stosunku pracy jest wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy. Należy jednak pamiętać, że polecenie pracodawcy musi spełniać pewne kryteria: dotyczy pracy, nie jest sprzeczne z przepisami prawa ani z samą umową o pracę. W kontekście pracy w godzinach nadliczbowych uzasadniona będzie zatem odmowa wykonania polecenia pracodawcy, jeżeli polecenie to zostałoby wydane pracownikowi objętemu zakazem pracy w ramach nadgodzin, jak również w sytuacji, gdy polecenie jest sprzeczne z obowiązującymi przepisami prawa pracy (np. wydane z naruszeniem limitu godzin nadliczbowych lub prowadzi do naruszenia gwarantowanego okresu odpoczynku - dobowego lub tygodniowego) lub zasadami współżycia społecznego (por. M. Rotkiewicz, Ustawa o pracownikach samorządowych. Komentarz. Warszawa 2016, Legalis).
Rekompensata za godziny nadliczbowe
Zgodnie z art. 151(1) § 1 k.p., pracownikowi za pracę w godzinach nadliczbowych, oprócz normalnego wynagrodzenia, przysługuje dodatek w wysokości: (1) 100% wynagrodzenia - za pracę w godzinach nadliczbowych przypadających (a) w nocy, (b) w niedziele i święta niebędące dla pracownika dniami pracy, zgodnie z obowiązującym go rozkładem czasu pracy, (c) w dniu wolnym od pracy udzielonym pracownikowi w zamian za pracę w niedzielę lub w święto, zgodnie z obowiązującym go rozkładem czasu pracy; (2) 50% wynagrodzenia - za pracę w godzinach nadliczbowych przypadających w każdym innym dniu niż określony w pkt 1. Nie zawsze za pracę w nadgodzinach musi być jednak wypłacone wynagrodzenie wraz z dodatkiem. W ślad za art. 151(1) § 2 k.p., dopuszczalne jest zamiennie udzielenie pracownikowi czasu wolnego od pracy. W zależności od tego, z czyjej inicjatywy jest udzielony taki czas wolny, będzie on albo w tym samym wymiarze, co wykonana praca w godzinach nadliczbowych (w przypadku złożenia pisemnego wniosku przez pracownika), albo w wymiarze o połowę wyższym niż liczba przepracowanych godzin nadliczbowych (w przypadku udzielenia czasu wolnego przez pracodawcę bez wniosku pracownika).
Z kolei art. 42 ust. 4 u.s.p. stanowi - Pracownikowi samorządowemu za pracę wykonywaną na polecenie przełożonego w godzinach nadliczbowych przysługuje, według jego wyboru, wynagrodzenie albo czas wolny w tym samym wymiarze, z tym że wolny czas, na wniosek pracownika, może być udzielony w okresie bezpośrednio poprzedzającym urlop wypoczynkowy lub po jego zakończeniu. Przepis ten wprowadza wiele odmienności względem regulacji kodeksowej. Na tym tle może się zrodzić pytanie, czy jest przepisem kompletnym, czy należy – na zasadzie wyrażonej w art. 43 ust. 1 u.p.s. – stosować odpowiednio przepisy Kodeksu pracy w sprawach nieuregulowanych w ustawie. Analiza art. 42 ust. 4 u.p.s. prowadzi do wniosku, że przepis ten wskazuje wprost, jakiego rodzaju rekompensata jest udzielana za pracę w godzinach nadliczbowych, a jest to albo wynagrodzenie, albo czas wolny w tym samym wymiarze. Przy takim brzmieniu przepisu, skoro wprost w nim nie wskazano, że oprócz wynagrodzenia przysługuje także dodatek, to oznacza, że ustawodawca nie przewidział dla pracowników samorządowych takiego dodatku do wynagrodzenia za pracę nadgodzinową. Podobnie - stanowisko Głównego Inspektoratu Pracy w piśmie z dnia 25 czerwca 2009 r., GPP-433-4560-42/09/PE/RP w przedmiocie rekompensaty za godziny nadliczbowe i za pracę w dni wolne od pracy pracowników samorządowych oraz umieszczanie w umowach o pracę pracowników niepełnoetatowych limitu godzin, powyżej którego przysługuje dodatek za godziny nadliczbowe (dostępne pod adresem: https://sip.lex.pl/orzeczenia-i-pisma-urzedowe/pisma-urzedowe/gpp-433-4560-42-09-pe-rp-rekompensata-za-godziny-184572180).
Jest to oczywiście mniej korzystne rozwiązanie niż to zawarte w Kodeksie pracy. Korzystną przesłanką jest natomiast to, że wybór rekompensaty leży wyłącznie po stronie pracownika. Co więcej, wybierając czas wolny, może być on udzielony w okresie bezpośrednio poprzedzającym urlop wypoczynkowy lub po jego zakończeniu, jednak tutaj jest już potrzebna zgoda pracodawcy. Warto jeszcze nadmienić, że wynagrodzenie za pracę w godzinach nadliczbowych jest obliczane z uwzględnieniem wszystkich przysługujących pracownikowi składników.
Czy zawsze będą to nadgodziny?
Pojęcie pracy w godzinach nadliczbowych zamieszczono w art. 151 § 1 k.p. (ustawa o pracownikach nie wprowadza odrębnej definicji), zgodnie z którą jest to praca wykonywana ponad obowiązujące pracownika normy czasu pracy, a także praca wykonywana ponad przedłużony dobowy wymiar czasu pracy, wynikający z obowiązującego pracownika systemu i rozkładu czasu pracy.
Pracownicy samorządowi zatrudnieni w pełnym wymiarze czasu pracy świadczą pracę co do zasady przez 5 dni w tygodniu po 8 godzin dziennie. Zgodnie z art. 129 § 1 k.p. – co do zasady czas pracy nie może przekraczać 8 godzin na dobę i przeciętnie 40 godzin w przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy w przyjętym okresie rozliczeniowym nieprzekraczającym 4 miesięcy.Gdyby zatem pracownikowi polecono wykonanie pracy w sobotę, która jest jego dniem wolnym od pracy, w pierwszej kolejności należałoby sprawdzić, czy praca była wykonywana ponad 8 godzin. Jeżeli tak, wystąpiły nadgodziny. Jeżeli nie – należy zastosować art. 151(3) k.p. – Pracownikowi, który ze względu na okoliczności przewidziane w art. 151 § 1 wykonywał pracę w dniu wolnym od pracy wynikającym z rozkładu czasu pracy w przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy, przysługuje w zamian inny dzień wolny od pracy udzielony pracownikowi do końca okresu rozliczeniowego, w terminie z nim uzgodnionym. W przypadku zaś polecenia wykonania pracy w niedziele i święta – wtedy również wpierw należałoby sprawdzić, czy świadczenie pracy przekroczyło 8 godzin. Jeżeli tak, wystąpiły nadgodziny. Jeżeli nie - w pierwszej kolejności należy sięgnąć po art. 151(11) § 1 i 2 k.p., w myśl którego pracodawca jest obowiązany zapewnić pracownikowi inny dzień wolny od pracy: (1) w zamian za pracę w niedzielę - w okresie 6 dni kalendarzowych poprzedzających lub następujących po takiej niedzieli, a jeżeli jest to niemożliwe – do końca okresu rozliczeniowego; (2) w zamian za pracę w święto - w ciągu okresu rozliczeniowego. Gdyby pracownikowi nie został zapewniony dzień wolny w okresie rozliczeniowym, wystąpi wtedy przekroczenie średniotygodniowej normy czasu pracy, czyli powstaną nadgodziny i zastosowanie znajdzie art. 42 u.p.s.
Pojawia się wątpliwość, czy tożsame zasady mają zastosowanie do pracowników zatrudnionych w niepełnym wymiarze czasu pracy, np. na ½ etatu. Czy świadcząc pracę przez pięć dni w tygodniu w godz. 8-12, praca świadczona na polecenie pracodawcy przykładowo w środę w godz. 14-16 będzie stanowiła pracę w godzinach nadliczbowych? Jak zauważa Bożena Karczyńska – „Pracowników zatrudnionych w niepełnym wymiarze czasu pracy obowiązują te same normy czasu pracy, co pracowników zatrudnionych na pełnych etatach, czyli 8 godzin dobowo i 40 godzin przeciętnie w tygodniu w przyjętym okresie rozliczeniowym. Praca pracowników samorządowych ponad ich wymiar czasu pracy określony w umowie o pracę, jednak nie przekraczająca tych norm czasu pracy jest pracą ponadwymiarową a nie nadliczbową.” (por. B. Korczyńska, Szkolenie w dniu rozkładowo wolnym pracownika zatrudnionego na ½ etatu, 2019, Legalis).
Jako że praca ponadwymiarowa nie stanowi nadgodzin, nie będzie miał zastosowania art. 42 u.p.s., a skoro tak, to z tego tytułu nie będzie przysługiwała rekompensata. Jednakże z uwagi na to, że zlecona przez pracodawcę praca określonego rodzaju została wykonana na rzecz tegoż pracodawcy i pod jego kierownictwem, a nadto w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę – to z tego tytułu przysługuje wynagrodzenie obliczone z uwzględnieniem wszystkich jego składników przyznanych pracownikowi.
Kadra kierownicza a nadgodziny
Kolejną wątpliwością, która się zarysowała na tle pracy w godzinach nadliczbowych pracownika samorządowego jest ta związana z kadrą zarządzającą oraz ich uprawnieniami do rekompensaty z tego tytułu. Czy wójt – jako osoba zarządzająca w imieniu pracodawcy zakładem pracy, wykonując pracę w dniu wolnym od pracy, może przysługiwać rekompensata? Wątpliwość ta powstała na tle art. 151(4) k.p., zgodnie z którym (§ 1) pracownicy zarządzający w imieniu pracodawcy zakładem pracy i kierownicy wyodrębnionych komórek organizacyjnych wykonują, w razie konieczności, pracę poza normalnymi godzinami pracy bez prawa do wynagrodzenia oraz dodatku z tytułu pracy w godzinach nadliczbowych, z zastrzeżeniem § 2. (§ 2) Kierownikom wyodrębnionych komórek organizacyjnych za pracę w godzinach nadliczbowych przypadających w niedzielę i święto przysługuje prawo do wynagrodzenia oraz dodatku z tytułu pracy w godzinach nadliczbowych w wysokości określonej w art. 1511 § 1, jeżeli w zamian za pracę w takim dniu nie otrzymali innego dnia wolnego od pracy.
Jak jednak się zauważa w doktrynie, w ustawie o pracownikach samorządowych nie wyłączono obowiązku rozliczania pracy w dni wolne wynikające z zasady przeciętnie pięciodniowego tygodnia pracy. Jednocześnie Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 stycznia 2014 r. (P 26/12) stwierdził, że art. 42 ust. 4 u.p.s. nie wyłącza prawa do rekompensaty za pracę wykonaną w godzinach nadliczbowych pracowników na kierowniczych stanowiskach, jak czyni to art. 151(4) k.p. Tym samym, wójtowi - wykonującemu pracę w dniu wolnym od pracy – powinien zostać udzielony do końca okresu rozliczeniowego dzień wolny, a jeżeli to by się nie stało, wtedy praca świadczona w tym dniu stanie się pracą nadgodzinową, za którą będzie przysługiwała rekompensata zgodnie z art. 42 u.p.s. Kodeks pracy i sama ustawa o pracownikach samorządowych nie stoi w sprzeczności z taką wykładnią.
* Radca prawny w Urzędzie Miasta Łodzi, prowadzi także własną kancelarię
