Na podstawie ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 374) która weszła w życie w dniu 8 marca 2020 r., początkowo wprowadzono jednozdaniową regulację, z której wynika, że w celu przeciwdziałania COVID-19 pracodawca może polecić pracownikowi wykonywanie, przez czas oznaczony, pracy określonej w umowie o pracę, poza miejscem jej stałego wykonywania (praca zdalna). Przepis ten dawał początkowo bardzo dużą dowolność pracodawcy w zakresie podejmowania decyzji, co do pracy zdalnej. Nie wprowadzał bowiem ograniczeń co do grupy pracowników, czy rodzaju czynności wykonywanych w związku z realizacją powierzonych zadań.
Na podstawie powyższego przepisu pracownik nie może odmówić polecenia dotyczącego wykonywania pracy zdalnej. Obowiązkiem pracownika jest stosować się do poleceń przełożonych, które dotyczą pracy, jeżeli nie są one sprzeczne z przepisami prawa lub umową o pracę (art. 100 § 1 Kodeksu pracy). Dotyczy to także polecenia pracy w tej formule. Odmowa wykonania polecenia pracodawcy może skutkować bowiem nałożeniem na pracownika kary porządkowej. Zgodnie z art. 108 § 1 Kodeksu pracy pracodawca może stosować karę upomnienia lub nagany za nieprzestrzeganie przez pracownika ustalonej organizacji i porządku w procesie pracy.
Powyższe nie oznaczało jednak, że wystarczające było i jest samo polecenie. Zgodnie bowiem z art. 94 Kodeksu pracy pracodawca ma zaznajomić pracownika ze sposobem wykonywania pracy, czyli musi go poinformować także o zasadach pracy zdalnej (np. sposobu realizacji zadań, zgłaszania rozpoczęcia i zakończenia pracy, informowania o zaistniałych trudnościach, incydentach itd.). Przepis nie określa formy takiego polecenia. Ze względów dowodowych wskazywane jest, aby polecenie przybrało formę pisemną lub dokumentową (np. e-mail). Mimo iż, polecając pracę zdalną, pracodawca, na czas określony zmienia pracownikowi miejsce świadczenia pracy, to nie ma obowiązku dokonywania zmiany warunków umowy o pracę poprzez zawarcie w jej treści innego miejsca świadczenia pracy zdalnej. Należy również pamiętać, że w przypadku zdalnego wykonywania pracy pracownikowi przysługuje wynagrodzenie na dotychczasowych zasadach, tj. takie, które zostało określone w umowie o pracę.
W tym miejscu należy wskazać, że praca zdalna nie została jeszcze wprowadzona do polskiego porządku prawnego na stałe. Po pierwsze w samym przepisie zostało wskazane, że ta forma pracy może być polecona wyłącznie w celu przeciwdziałania COVID-19. Ponadto na podstawie przepisu art. 36 ust. 1 ww. ustawy ustalono, że przepis wprowadzający możliwość polecenia pracy zdalnej traci moc po upływie 180 dni od dnia wejścia w życie tej ustawy.
Na podstawie tarczy 1.0 (Ustawa z dnia 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. z 2020 r. poz. 568), która weszła w życie 31 marca 2020 r., rozszerzono możliwość pracy zdalnej również na funkcjonariuszy poszczególnych służb i organów, gdyż wcześniejsza regulacja ich nie obejmowała z uwagi na to, że nie są oni zatrudniani na podstawie umów o pracę. O tego dnia regulację dotyczącą możliwości polecenia pracy zdalnej stosuje się odpowiednio również do funkcjonariuszy służb wymienionych w przepisach o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Służby Kontrwywiadu Wojskowego, Służby Wywiadu Wojskowego, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Straży Granicznej, Służby Ochrony Państwa, Państwowej Straży Pożarnej, Służby Celno-Skarbowej i Służby Więziennej oraz ich rodzin.
Tarcze antykryzysowe 2.0 i 3.0 (Ustawa z 16 kwietnia 2020 r. o szczególnych instrumentach wsparcia w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2, Dz.U. z 2020 r. poz. 695 i Ustawa z dnia 14 maja 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2, Dz.U. z 2020 r. poz. 875), nie przyniosły żadnych zmian w zakresie regulacji pracy zdalnej. Dopiero tarczą 4.0, czyli Ustawą z dnia 19 czerwca 2020 r. o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o uproszczonym postępowaniu o zatwierdzenie układu w związku z wystąpieniem COVID-19 (Dz.U. z 2020 r. poz. 1086), która weszła w życie w dniu 24 czerwca 2020 r., uzupełniono przepis art. 3 regulujący dotychczas jednozdaniowo pracę zdalną o nowe kwestie (ust. 2 – 8). W nowo dodanej regulacji rozwiano niektóre wątpliwości pracodawców i pracowników, które do tego czasu były omawiane w ramach stanowisk Państwowej Inspekcji Pracy, Ministerstwa Rozwoju, czy Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej.
Przede wszystkim wskazano kryteria oceny dopuszczalności pracy zdalnej. Wykonywanie jej może zostać polecone, jeżeli pracownik ma umiejętności i możliwości techniczne oraz lokalowe do wykonywania jej i pozwala na to rodzaj pracy. Pracownik nie powinien zatem ponosić negatywnych konsekwencji z uwagi na wyżej wskazane kryteria. W szczególności praca zdalna może być wykonywana przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość lub dotyczyć wykonywania części wytwórczych lub usług materialnych. To przykładowe wyliczenie ma charakter otwarty, a tym samym nie zawęża rodzaju dopuszczalnej pracy zdalnej ani środków, przy wykorzystaniu których ta praca może być wykonywana. Należy pamiętać, że praca zdalna wcale nie musi być wykonywana w miejscu zamieszkania pracownika. Pracodawca może bowiem wskazać inne dogodne miejsce, gdzie praca ma być świadczona zdalnie.
Ponadto nałożono na pracodawcę obowiązek zapewnienia narzędzi i materiałów potrzebnych do wykonywania pracy zdalnej oraz jej obsługę logistyczną. Przy czym dopuszczono możliwość używania przez pracownik narzędzi lub materiałów niezapewnionych przez pracodawcę pod warunkiem jednak, że umożliwia to poszanowanie i ochronę informacji poufnych i innych tajemnic prawnie chronionych, w tym tajemnicy przedsiębiorstwa lub danych osobowych, a także informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę. Zatem wyjaśniono kwestię, z powodu której pracodawcy najczęściej do tej pory niechętnie powierzali pracownikom pracę zdalną.
Ekwiwalent dobrowolny
W przypadku pracy zdalnej nie przewidziano konieczności wypłaty ekwiwalentu za wykorzystywanie prywatnego sprzętu przez pracownika. Zatem pracodawca może, ale nie musi go przyznać. Mimo, że ekwiwalent jest nieobowiązkowy (pracownik nie ma narządzi prawnych umożliwiających wymuszenie na pracodawcy wypłaty ekwiwalentu w przypadku pracy zdalnej), warto go wypłacać z uwagi na zwolnienie w zakresie PIT i ZUS (zgodnie z art. 21 ust. 1 pkt 13 ustawy z 26.07.1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych, Dz.U. z 2019 r. poz. 1387 ze zm., wolne od podatku dochodowego są ekwiwalenty pieniężne za używane przez pracowników przy wykonywaniu pracy narzędzia, materiały lub sprzęt, stanowiące ich własność. Analogiczne zwolnienie znajduje się w § 2 ust. 1 pkt 9 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z 18.12.1998 r. w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe, Dz.U. z 2017 r. poz. 1949 ze zm.).
Przepisy jednak milczą na temat tego, w jakiej kwocie należy ustalić ekwiwalent. Przykładowym rozwiązaniem może być metoda amortyzacyjna, czyli wypłata ryczałtu w wysokości odpisu amortyzacyjnego. Niemniej jednak kwestii tą warto dokładne przeanalizować, bowiem powinien zachodzić racjonalny związek pomiędzy wysokością ekwiwalentu, a wartością używanego do celów służbowych sprzętu należącego do pracownika, gdyż w przeciwnym razie ekwiwalent może być uznany za ukryte wynagrodzenie.
Ewidencja czynności
Z uwagi na to, że z pracą zdalną wiążę się mniejsza możliwość kontroli sposobu wykonywania pracy i rozliczania jej efektów, przyznano pracodawcy uprawnienie polecenia pracownikowi, by prowadził on ewidencję wykonanych czynności. Ewidencja ta w szczególności powinna zawierać opis wykonywanych podczas pracy zdalnej czynności, a także datę oraz czas ich wykonania. Polecenie pracodawcy powinno również określać formę i częstotliwości sporządzania tej ewidencji.
Rozpoczęcie wykonywania pracy zdalnej uzależnione jest jak już wiemy od polecenia pracodawcy. Nie wskazano na jak długo pracodawca może powierzyć pracę zdalną w trakcie trwania ww. 180 dni i czy może być ona w tym okresie przedłużana. Niemniej jednak na to pytanie należy odpowiedzieć twierdząco. Ostatnią tarczą antykryzysową dodano natomiast przepis, że pracodawca może w każdym czasie cofnąć polecenie wykonywania pracy zdalnej.
Ustawodawca nie zdecydował się ostatecznie na uregulowanie kwestii odpowiedzialności pracodawcy za warunki bhp przy wykonywaniu przez pracownika pracy zdalnej, a w szczególności jej zakresu. Na etapie legislacyjnym proponowano wstępnie, że odpowiedzialność pracodawcy w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy zdalnej oraz wypadków przy tej pracy, z uwagi na charakter pracy zdalnej, która wykonywana jest poza zakładem pracy, powinna być ograniczona tylko do zakresu związanego z zapewnionymi przez pracodawcę środkami pracy lub materiałami do pracy. Regulacja ta jednak mogła budzić wiele problemów interpretacyjnych. Odpowiedzialność ta byłaby zapewne rozpatrywana wówczas na podstawie dwóch odmiennych reżimów prawnych - ograniczonym po wejściu w życie ww. projektu przepisu i nieograniczonym przed jego wejściem w życie.
Wielu pracodawców mając na uwadze powyższą regulację myśli o wprowadzeniu jej rozwiązań na stałe do Regulaminów pracy, zapominając, że obecnie regulacja ta jest wyłącznie czasowa, o czym była mowa na początku niniejszego artykułu. Żadną bowiem kolejną tarczą antykryzysową, nie przedłużono mocy obowiązującej regulacji dotyczącej pracy zdalnej, ani nie wskazano, że może być ona świadczona w innym celu niż przeciwdziałanie COVID-19. Oznacza to, że czas, na jaki pracodawca może polecić wykonywanie pracy zdalnej, nie może obecnie wykroczyć poza wyżej wspomniany okres.
Kończąc niniejszy artykuł warto jednak wspomnieć, że jest planowane wprowadzenia pracy zdalnej do Kodeku pracy, niemniej jednak na chwilę obecną nie ma w tym zakresie jeszcze żadnego konkretnego projektu.
* autorka jest radcą prawnym w Kancelarii Ostrowski i Wspólnicy sp.k. z Torunia
