Argumentów przedsiębiorców nie można lekceważyć, bo zauważmy, że uleganie pokusie ferowania wygórowanych kar to dość powszechna praktyka. Twórcy specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w poczuciu dbałości o publiczne pieniądze, starają się także zapisać w nich liczne i czasem oderwane od realiów, a bywa że i dalekie od przejrzystości przesłanki nakładania kar. Zdarzają się nawet sytuacje określania egzekwowania ich na zasadzie ryzyka czy też w różnej wysokości – dla występujących w kontrakcie kilku wykonawców zamówienia.
Nie odmawiam urzędnikom prawa do skutecznej ochrony interesów swoich samorządów i oczywiście dbania o osobistą odpowiedzialność. Lecz preferowanie wygórowanych poziomów odszkodowań i drakońskich kar umownych nie może być sprzeczne z zasadą proporcjonalności i równoważności, które są przecież zapisane w prawie zamówień publicznych.
Sektor publiczny, który rocznie wydaje w procedurach zamówieniowych ponad 116 mld zł, decyduje o być albo nie być tysięcy wykonawców robót i dostawców usług. To już się nam przydarzyło przy okazji budowy autostrad, kiedy z powodu drastycznych sankcji finansowych polscy wykonawcy poszli z torbami, a na ich miejsce przyszły wielkie koncerny zachodnie.
To prawda, że przy okazji kontroli nietrafionych i źle realizowanych robót czy dostaw, organy kontrolne, prokuratorzy i wszelkie inne służby najpierw patrzą na to, jak zabezpieczono w umowach wykonanie kontraktu. Nie spotkałem się jednak, jak na razie, z protokołem pokontrolnym, który zarzucałby urzędnikom – autorom SIWZ i umowy – że zastosowali kary i odszkodowania naruszające zasady proporcjonalności i równoważności, których skutkiem było bankructwo przedsiębiorcy.
Rozumiem motywy postępowania pracowników odpowiedzialnych za zamówienia – zabezpieczają się jak mogą. Szkopuł w tym, że zbyt daleko idące zabezpieczenia w postaci drastycznych kar umownych i nieadekwatnych odszkodowań, które przedsiębiorcy odczytają z wyłożonych SIWZ-ów, są mieczem obosiecznym. Zawyżone w ten sposób ryzyka umowne tak czy inaczej muszą zostać ujęte przez przedsiębiorców w kwocie złożonej oferty. Wielu zamawiającym umyka uwadze, że takie zawyżanie i przerzucanie ryzyka na wykonawców i dostawców zamówień publicznych przynosi im wymierne szkody, bo w rezultacie za dostarczone produkty czy zrealizowane roboty budowlane zapłacą więcej.
Są jeszcze inne negatywne skutki, czasem bardziej dotkliwe, bo wyegzekwowanie zbyt wysokich kar i odszkodowań zwykle grozi wstrzymaniem realizacji ważnej społecznie inwestycji i wdaniem się w wieloletni spór sądowy, którego koszty nierzadko zjadają przysądzone odszkodowania. Ostateczny rachunek przyjdzie więc i tak zapłacić ze środków publicznych, nie licząc trudnych do wycenienia, ale łatwych do przewidzenia kosztów wizerunkowych. Dlatego przy formułowaniu przesłanek nakładania kar umownych w specyfikacjach oraz umowach warto zachować rozsądek i dużą ostrożność.
*zastępca redaktora naczelnego „Wspólnoty”
