Pandemia COVID-19 i jej kolejne fale zmuszają pracodawców do podejmowania – w trosce o dobro pracowników i zakładu pracy – czasami radykalnych rozwiązań. W ostatnim czasie niektórzy pracodawcy próbują zobowiązywać osoby niezaszczepione do pracy w formie stacjonarnie, w siedzibie firmy, zaś zaszczepionym umożliwiają pracę zdalną lub wręcz zobowiązują ich do niej. Takie rozwiązanie budzi wiele kontrowersji. Może być traktowane jako nagroda lub sposób wzajemnego izolowania pracowników. Bezwzględnie wprowadza wśród pracowników podział, jako kryterium wskazując fakt poddania się szczepieniu.
Troska o bezpieczeństwo pracowników to obowiązek
Co prawda, podejmowanie prób przeciwdziałania pandemii i zapobiegania jej rozprzestrzeniania się to bezwzględnie pozytywne zjawisko, jednak niektóre metody mogą budzić wątpliwości. Ustawodawca zdaje sobie sprawę z zagrożenia SARS-CoV-2. 29 grudnia 2020 r. weszło w życie rozporządzenie z 11 grudnia 2020 r. zmieniające rozporządzenie Ministra Zdrowia z 22 kwietnia 2005 r. w sprawie szkodliwych czynników biologicznych dla zdrowia w środowisku pracy oraz ochrony zdrowia pracowników zawodowo narażonych na te czynniki, w którym wirus SARS-CoV-2 został uznany za czynnik szkodliwy dla zdrowia, co nakłada na pracodawcę dodatkowe obowiązki w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy w celu uniknięcia ewentualnego zakażenia (por. stanowisko Państwowej Inspekcji Pracy z 1 lutego 2021 r.). Obowiązki te dotyczą kwestii związanych m.in. z zabezpieczeniem miejsca pracy i zapewnieniem pracownikom odpowiedniego wyposażenia pozwalających na zminimalizowanie ryzyka zakażenia.
Szczepienia zalecane nie są obowiązkowe
Ustawodawca w rozporządzeniach wydanych na podstawie ustawy z 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych, uregulował wykaz chorób, przeciwko którym szczepienia są zalecane lub obowiązkowe. Zdefiniowanie szczepienia na daną chorobę jako obowiązkowego oznacza, że jest ono obligatoryjne i konieczne jest poddanie się mu. Jeśli chodzi o szczepienie zalecane, osoba znajdująca się w grupie objętej tą kategorią może, ale nie musi, poddać się mu. Jak można wywnioskować z intencji ustawodawcy, uznanie danej kategorii szczepień za zalecane oznacza, że pewne osoby znajdujące się w konkretnych grupach, np. zawodowych, mogą, a nawet powinny poddawać się dodatkowo i dobrowolnie również innym szczepieniom spoza kategorii szczepień obowiązkowych. Nie można jednak przymusić ich do poddania się szczepieniom [por. L. Bosek (red.), Ustawa o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi. Komentarz, Warszawa 2021].
Aktualnie pojawiają się postulaty wciągnięcia szczepień przeciwko COVID-19 na listę szczepień obowiązkowych. Jednak bez względu na powyższe podkreślenia wymaga, żew Polsce nie ma regulacji prawnych wprost pozwalających na wprowadzenie obowiązkowych szczepień na COVID-19.
Brak obowiązku zaszczepienia się na COVID-19 skutkuje brakiem możliwości przymuszenia do takiego szczepienia, a w konsekwencji pojawia się pytanie czy różnicowanie sytuacji pracowników z tego tytułu jest legalne i nie narusza ich praw.
Zasada równego traktowania pracowników
Jedną z podstawowych zasad prawa pracy jest szeroko uregulowana w ustawie z 26 czerwca 1974 – Kodeks pracy (dalej kp) zasada równego traktowania pracowników. Mówi ona, że pracownicy mają prawo do równego traktowania w zatrudnieniu, a jakakolwiek dyskryminacja bezpośrednia lub pośrednia w szczególności ze względu na płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientację seksualną, zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony, zatrudnienie w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy – jest niedopuszczalna. (art. 113 kp).
Dyskryminacją jest jakiekolwiek bezprawne ograniczenie praw pracowniczych lub pozbawienie pracowników danych praw wynikających ze stosunku pracy, albo nierówne traktowane z uwagi na wskazane wcześniej kryteria. Dyskryminacja stanowi pogorszenie praw jednego pracownika względem drugiego bez uzasadnionych podstaw, ze względu na niezwiązane z wykonywaną pracą cechy lub właściwości dotyczące pracownika osobiście i istotne ze społecznego punktu widzenia [por. A. Sobczyk (red.), Kodeks pracy. Komentarz. Wyd. 5, Warszawa 2020; wyrok Sądu Najwyższego z 2 października 2012 r., sygn. akt: II PK 82/12]. Podkreślenia wymaga, że określony katalog kryteriów, ze względu na które pracownicy nie mogą być nierówno traktowani, jest otwarty, tym samym mogą występować jeszcze inne kryteria, ze względu na które pracownicy mogą być nierówno traktowani.
Pracownicy powinni być równo traktowani m.in. w zakresie warunków zatrudnienia. Przez warunki zatrudnienia należy rozumieć m.in. możliwość lub obowiązek pracy zdalnej. Sytuacje, w których ustawodawca dopuścił możliwość różnicowania sytuacji pracowników, określone są w art.183d § 2 kp. Nie ma wśród nich kwestii związanych z przeciwdziałaniem rozprzestrzenianiu się chorób.
Brak szczepienia nie może być powodem różnicowania sytuacji pracownika
Bez względu na burzliwą i szeroką dyskusję na temat szczepień oraz fakt, że aktualnie szczepienia przeciwko COVID-19 są rekomendowane jako środek profilaktyczny pozwalający zminimalizować ryzyko zachorowania i tym samym rozprzestrzeniania się pandemii, poddanie się szczepieniu jest dobrowolną decyzją pracownika, na którą pracodawca nie może wywierać wpływu. Tym samym różnicowanie sytuacji pracowników z uwagi na fakt poddania się szczepieniu lub nie stanowi naruszenie ich praw i jest działaniem niezgodnym z zasadą równego traktowania w zatrudnieniu. Pracodawca może pracowników zachęcać do szczepienia prowadząc np. akcję informacyjną, jednak nie może do niego przymusić ani wyciągać negatywnych konsekwencji wobec pracowników z uwagi na brak szczepienia.
Konsekwencje dla pracodawcy
Uznanie zaszczepienia przeciwko COVID-19 za kryterium pozwalające na różnicowanie sytuacji pracowników stanowi, jak podkreśliliśmy, naruszenie praw pracowniczych i może skutkować dla pracodawcy negatywnymi konsekwencjami. Osoba, wobec której pracodawca naruszył zasadę równego traktowania w zatrudnieniu, ma prawo do odszkodowania w wysokości nie niższej niż aktualnie obowiązujące minimalne wynagrodzenie za pracę (art. 183d kp). Co więcej, w sytuacji, jeśli pracownik udowodni, że szkoda lub krzywda, jaką poniósł z uwagi na nierówne traktowanie, jest wyższa, pracodawca będzie miał obowiązek zapłacić odszkodowanie w tej wysokości. Zadośćuczynienie za krzywdę ma być ustalone w wysokości adekwatnej do rozmiaru krzywdy doznanej przez pracownika wskutek naruszenia przez pracodawcę zasady równego traktowania w zatrudnieniu. Ustalając rozmiar krzywdy sąd powinien wziąć pod rozwagę rodzaj naruszonego dobra, rozmiar doznanej krzywdy, intensywność naruszenia oraz stopień winy sprawcy naruszenia, a także sytuację majątkową zobowiązanego. Z kolei oceniając rozmiar krzywdy doznanej przez ofiarę dyskryminacji należy sięgnąć do mierników obiektywnych, takich jak czas trwania i liczba naruszeń obowiązku równego traktowania pracowników, a także rodzaj i intensywność działań dyskryminacyjnych, a nie tylko opierać się na subiektywnym odczuciu ofiary. Zadośćuczynienie pieniężne za krzywdę doznaną w wyniku naruszenia tych chronionych prawem dóbr powinno być odpowiednio wysokie, aby spełniało wymaganie skuteczności. Ustalanie wysokości należnego zadośćuczynienia na podstawie art. 183d kp nie następuje w oparciu o kwotę należnego wynagrodzenia za pracę pomnożoną przez liczbę miesięcy (lat), lecz kwota ta jest ustalana przy uwzględnieniu wielu (obiektywnych i subiektywnych) czynników mających wpływ na jej wysokość, ponadto kwota ta powinna być odpowiednia do rozmiaru doznanej krzywdy w tym znaczeniu, że zgodnie z wymaganiami prawa unijnego powinna w pełni ją kompensować (por. postanowienie Sądu Najwyższego z 10 grudnia 2020 r., sygn. akt: III PK 135/19).
Warto też wskazać, że skorzystanie przez pracownika z uprawnień przysługujących mu z tytułu naruszenia zasady równego traktowania w zatrudnieniu nie może być podstawą niekorzystnego traktowania go, a także nie może powodować jakichkolwiek negatywnych konsekwencji wobec niego, zwłaszcza nie może stanowić przyczyny uzasadniającej wypowiedzenie przez pracodawcę stosunku pracy lub jego rozwiązanie bez wypowiedzenia (art. 183e § 1 kp).
Uzyskanie informacji o szczepieniu niemożliwe?
Abstrahując od powyższego, kolejnym problemem, przed jakim stoi pracodawca, jest brak możliwości uzyskania od pracownika informacji o przyjęciu szczepienia w przypadku, jeśli pracownik tej informacji nie przekaże dobrowolnie i obowiązki związane z przetwarzaniem danych osobowych pracownika dotyczących szczepienia.
Uzyskiwanie i związane z tym przetwarzanie danych osobowych pracowników zawsze wymaga wskazania zgodnego z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/96/WE (RODO) celu przetwarzania tych danych. Cele mogą być związane m.in. z realizacją ustawowych obowiązków, ochroną interesów podmiotu przetwarzającego te dane itp. Szczegółowe regulacje na ten temat znajdują się w RODO. Pracodawca ma prawo zobowiązać pracownika do przekazania wyłącznie tych informacji, których przekazanie nakazują m.in. przepisy powszechnie obowiązujące. Informacje te dotyczą m.in. danych personalnych, wcześniejszego zatrudnienia, danych dotyczących dzieci pracownika, jeśli chce skorzystać z uprawnień związanych z rodzicielstwem itp. Ustawodawca nie uprawnił pracodawcy do żądania od pracownika informacji dotyczących poddania się przez niego szczepieniu przeciwko COVID-19. Tym samym pozostałe informacje mogą być przetwarzane wyłącznie za zgodą pracownika z uwzględnieniem celu, z uwagi na który te dane są przetwarzane (art. 9 ust. 1 i 2 RODO). Tym samym przymuszenie pracownika do podania informacji o odbytym szczepieniu jest znacznie utrudnione i może służyć ewentualną odpowiedzialnością pracodawcy za naruszenie RODO.
***
Podsumowując, aktualnie nie ma przepisów umożliwiających pracodawcy różnicowanie sytuacji prawnej pracowników ze względu na fakt poddania się szczepieniu przeciwko COVID-19, w związku z tym umożliwienie świadczenia pracy zdalnie wyłącznie grupie pracowników zaszczepionych lub niezaszczepionych może stanowić naruszenie zasady równego traktowania w zatrudnieniu. Należy również podkreślić, że pracodawcy, co do zasady, nie mają środków prawnych do kontrolowania, którzy pracownicy są zaszczepieni i zmuszania ich do poinformowania o fakcie poddania się szczepieniu. Pracodawca nakazując podanie takiej informacji może narazić się na negatywne konsekwencje, w tym na obowiązek wypłaty odszkodowania i zadośćuczynienia pracownikowi.
* radca prawny z Kancelarii Prawnej Filipek & Kamiński sp.j.
