Obecnie obowiązujący art. 4 pkt 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych (Ustawa z 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych, tj. DzU z 2019r., poz. 1843 ze zm.) umowy o zarządzanie pracowniczymi planami kapitałowymi traktuje jako jedną z umów z zakresu prawa pracy i jako taką wyłącza obowiązek stosowania przy jej zawarciu przepisów ustawy.
Zamieszanie ze stosowaniem przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych
Od 1 stycznia 2021r. zaczną obowiązywać przepisy nowej ustawy – Prawo zamówień publicznych (Ustawa z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych, tj. Dz. U. z 2019r., poz. 1843 ze zm.), które takiego wyłączenia nie zawierają. Nie oznacza to jednak, że każda umowa w sprawie zarządzania PPK będzie zawierana w reżimie zamówień publicznych. Od tej samej daty zacznie bowiem obowiązywać przepis art. 7 ust. 2a ustawy o PPP, zgodnie z którym do umów o zarządzanie PPK oraz umów o prowadzenie PPK nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 tej ustawy. Dodać przy tym należy, że progi unijne – przy zamówieniach na usługi udzielanych m. in. przez jednostki samorządu terytorialnego – wynosi 214 000 EUR.
Od 1 stycznia 2021r. umowy o zarządzanie PPK będą więc dzieliły się na te, które z uwagi na zakładaną wartość szacunkową zamówienia, będą musiały być zawarte w reżimie zamówień publicznych i te, które będą mogły być zawierane bez stosowania przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych.
Wskazane powyżej ustawy nie zawierają dodatkowych przepisów przejściowych, co oznacza, że do wszystkich umów o zarządzanie PPK zawieranych po 1 stycznia 2021r. znajdzie zastosowanie zasada bezpośredniego działania prawa nowego. Niezależnie więc od tego, w jakim momencie zostanie wszczęta procedura zmierzająca do zawarcia tej umowy, jeżeli umowa o zarządzanie PPK będzie zawierana po 1 stycznia 2021r., a wartość szacunkowa zamówienia przekroczy progi unijne, zawarcie umowy bez uprzedniego zastosowania do wyboru instytucji finansowej przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, będzie skutkowało – w ocenie autorki - nieważnością zawartej umowy (art. 58 k.c.).
W tej sytuacji pojawia się następująca wątpliwość: czy jednostka samorządu terytorialnego może zawrzeć umowę o zarządzanie PPK przed 1 stycznia 2021r. – umowę, która z uwagi na obecnie obowiązujące przepisy prawa będzie mogła być zawarta poza systemem zamówień publicznych?
Odpowiadając na tak zadane pytanie wskazać należy, że zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 3 ustawy o PPK od dnia 1 lipca 2020r. ustawę stosuje się do podmiotów zatrudniających, które zatrudniają co najmniej 20 osób zatrudnionych według stanu na dzień 31 grudnia 2019 r. Podmiot zatrudniający, będący jednostką sektora finansów publicznych, jeśli zatrudnia wskazaną ilość pracowników, jest już więc na chwilę obecną podmiotem, do którego znajdują zastosowanie przepisy ustawy o PPK. Wspomniany art. 137 ustawy o PPK jedynie przesuwa w czasie datę, od której podmiot ten musi zawrzeć umowy o zarządzanie i prowadzenie PPK. W ocenie autorki, nic więc nie stoi na przeszkodzie by podmiot taki już dziś wszczął procedurę zmierzającą do zawarcia umów, o których mowa, stosują w tym zakresie obecnie obowiązujące przepisy, w tym i te wyłączające obowiązek udzielania w tym zakresie zamówienia publicznego. Zastrzec jednak należy, że w sytuacji, gdy nie uda mu się zakończyć tej procedury zawarciem umowy o zarzadzanie PPK przed 1 stycznia 2021r., procedura wyboru instytucji finansowej będzie musiała zostać powtórzona, jeśli spełnione zostaną wymogi by zastosować ustawę – Prawo zamówień publicznych.
Zaznaczyć jednak należy, że pojawiają się i takie głosy, że zawarta przez taki podmiot przed 1 stycznia 2021r. umowa o zarządzanie PPK będzie w istocie umową nienazwaną (Pismo Ministerstwa Finansów Departament Rozwoju Rynku Finansowego z 3 września 2020r., znak: FN6.701.14.2020). Skutki takiej klasyfikacji umowy byłby doniosłe, bowiem w przypadku uznania takiej umowy za nienazwaną, nie będzie można zastosować do niej wprost art. 4 pkt 4 in fine obecnie obowiązującej ustawy – Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji, podmiot zatrudniający będący zamawiającym publicznym musiałby ocenić zasadność zastosowania do takiej umowy przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych na zasadach ogólnych. Otwarte pozostaje przy tym pytanie, czy w takiej sytuacji umowę taką można by uznać za umowę z zakresu prawa pracy.
Wskazane wątpliwości pokazują, że decyzja o zawarciu przez jednostkę sektora finansów publicznych umowy o zarzadzanie PPK jeszcze przed 1 stycznia 2021r. nie będzie łatwa i winna być poprzedzona wszechstronną analizą sytuacji danego podmiotu.
Wartość szacunkowa zamówienia
Przed podjęciem decyzji co do wyboru trybu wyboru instytucji finansowej i czasu, w jakim tryb ten zostanie uruchomiony warto zadać sobie pytanie, jaka będzie wartość szacunkowa zamówienia, które będzie udzielać jednostka sektora finansów publicznych.
Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością (art. 28 nowej Pzp). Zamawiający nie może przy tym, w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, ani zaniżać wartości zamówienia, ani dzielić go na odrębne zamówienia (chyba że jest to uzasadnione obiektywnymi przyczynami). Warto również pamiętać o art. 33 nowej Pzp, zgodnie z którym w przypadku gdy zamawiający składa się z kilku jednostek organizacyjnych, całkowita wartość zamówienia jest ustalana dla wszystkich jednostek organizacyjnych łącznie. Odrębnie wartość zamówienia ustala się tylko dla wyodrębnionych jednostek organizacyjnych zamawiającego, posiadających samodzielność finansową, które udzielają zamówienia związanego z ich własną działalnością.
Wskazane przepisy stanowią ogóle wytyczne odnośnie do szacowania wartości zamówienia. Natomiast zasady szczegółowe określone zostały, dla usług, w art. 35 nowej Pzp. Zgodnie ze wskazanym przepisem wartość ta winna być ustalona, jak dla usług bankowych lub innych usług finansowych, a więc będzie ona odpowiadała wysokości opłat, prowizji, odsetek i innych podobnych świadczeń.
Przenosząc to na grunt ustawy o PPK, wskazać należy, że podstawą ustalenia wartości szacunkowej zamówienia, w wyniku którego zostanie zawarta umowa o zarzadzanie PPK, jest przepis art. 49 ustawy o PPK określający, jakie wynagrodzenie może zostać pobrane za zarządzanie funduszem inwestycyjnym, funduszem emerytalnym lub subfunduszem. Wynagrodzenie to ustalone jest na maksymalną wartość 0,5% wartości aktywów netto funduszu inwestycyjnego, funduszu emerytalnego lub subfunduszu w skali roku. Nadto pamiętać należy, że towarzystwo funduszy inwestycyjnych, PTE, pracownicze towarzystwo emerytalne lub zakład ubezpieczeń może pobierać wynagrodzenie za osiągnięty wynik. Wysokość tego wynagrodzenia nie może być wyższa niż 0,1% wartości aktywów netto funduszu inwestycyjnego, funduszu emerytalnego lub subfunduszu w skali roku, przy czym wynagrodzenie to może być pobierane pod warunkiem:
1) realizacji dodatniej stopy zwrotu funduszu inwestycyjnego, funduszu emerytalnego lub subfunduszu za dany rok;
2) osiągnięcia w danym roku stopy zwrotu przez fundusz inwestycyjny, fundusz emerytalny lub subfundusz przewyższającej stopę referencyjną;
3) osiągnięcia na ostatni dzień wyceny w listopadzie w danym roku stopy zwrotu przez fundusz inwestycyjny, fundusz emerytalny lub subfundusz na poziomie nie niższym niż 75% najwyższych stóp zwrotu funduszy tej samej zdefiniowanej daty.
Pamiętać przy tym należy, że wynagrodzenie za osiągnięty wynik będzie mogło w praktyce być pobierane dopiero od 2022r. (art. 49 ust. 4a ustawy o PPK).
Wartość szacunkowa zamówienia nie będzie więc odpowiadała kwocie środków pieniężnych zarządzanych przez daną instytucje finansową, lecz wynagrodzeniu, jakie instytucja ta uzyska zarządzając tymi środkami.
Instytucja sektora finansów publicznych w celu oszacowania wartości szacunkowej zamówienia musi więc wpierw oszacować, jaka liczba zatrudnionych będzie chciała skorzystać z PPK, jakie będą ich wpłaty w okresie obowiązywania umowy o zarzadzanie PPK (podstawowe i dodatkowe, finansowane przez pracownika i podmiot zatrudniający, dopłaty roczne, wpłaty powitalne) oraz jakie wynagrodzenie będzie oczekiwane przez instytucję finansową.
Dodać przy tym należy, że ustalenia jak wyżej mogą być dokonywane tylko na podstawie szacunków – w pierwszym okresie obowiązywania PPK jednostka nie będzie dysponowała danymi historycznymi, nadto zaś – wobec możliwości rezygnacji z PPK, czy zmian wysokości wpłat – nigdy nie będzie całkowitej pewności, jak będzie kształtowało się wynagrodzenie instytucji finansowej. Szacunki te, jak wskazano powyżej, winny być dokonane z należytą starannością.
W sytuacji, gdy szacunki te będą wskazywały, że wartość szacunkowa zamówienia przekracza 214 000 EUR, jednostka będzie musiała zawrzeć po 1 stycznia 2021r. umowę o PPK w trybie zamówień publicznych.
O czym warto pamiętać zawierając umowę w reżimie zamówień publicznych?
Po pierwsze, warto pamiętać, że chociaż zasadą jest udzielanie zamówienia publicznego w trybach konkurencyjnych, to w pewnych sytuacjach, określonych w przepisach prawa, istnieje możliwość zastosowania do wyboru wykonawcy – instytucji finansowej innego trybu niż przetarg nieograniczony lub ograniczony (odpowiednio procedura otwarta lub procedura ograniczona). Jedną z takich sytuacji jest pilna potrzeba udzielenia zamówienia publicznego.
Po drugie, przy wyborze wykonawcy – instytucji finansowej należy kierować się treścią art. 7 ust. 3 ustawy o PPK, zgodnie z którym wyboru instytucji finansowej dokonuje się w szczególności na podstawie oceny proponowanych przez instytucje finansowe warunków zarządzania środkami gromadzonymi w PPK, ich efektywności w zarządzaniu aktywami oraz posiadanego przez nie doświadczenia w zarządzaniu funduszami inwestycyjnymi lub funduszami emerytalnymi. Wyboru dokonuje się mając także na uwadze najlepiej rozumiany interes osób zatrudnionych.
Kryteria wyboru instytucji finansowej określone w tym przepisie mogą stanowić zarówno kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej (np. efektywność, warunki zarzadzania), jak i warunki udziału w postępowaniu (np. doświadczenie).
Pamiętać przy tym należy, że przepis art. 7 ust. 3 ustawy o PPK nie zawiera zamkniętego katalogu „kryteriów”, którymi można się kierować przy wyborze funduszu inwestycyjnego. Jednostka sektora finansów publicznych może więc ustanowić dodatkowe, czy to kryteria oceny ofert, czy to warunki udziału w postępowaniu, o ile będą one zgodne z wymaganiami systemu zamówień publicznych, w tym w szczególności będą proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, ustanowione z uwzględnieniem zasady przejrzystości i w sposób nie naruszający uczciwej i równej konkurencji.
Po trzecie, umowy w sprawie zamówienia publicznego, co do zasady, zawiera się na 4 lata. Zgodnie jednak z art. 434 ust. 2 nowej Pzp, zamawiający może zawrzeć umowę, której przedmiotem są świadczenia powtarzające się lub ciągłe, na okres dłuższy niż 4 lata, jeżeli wykonanie zamówienia w dłuższym okresie spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu czteroletniego lub jest to uzasadnione zdolnościami płatniczymi zamawiającego lub zakresem planowanych nakładów oraz okresem niezbędnym do ich spłaty. Istnieje więc możliwość zawarcia umowy o zarządzanie PPK na okres dłuższy niż 4 lata, jeżeli wykazane zostanie, że rozwiązanie to jest korzystniejsze niż zawarcie umowy na okres krótszy, np. wobec niższych kosztów obsługi takiej umowy.
Warto jednak zastanowić się, czy pierwszą umowę o zarządzanie PPK nie zawrzeć jednak na okres krótszy. Koszty zawarcia takiej umowy będą być może początkowo wyższe, jednak z drugiej strony wobec braku wiedzy odnośnie tego, jakie będzie rzeczywiste zainteresowanie pracowników udziałem w PPK, w ostatecznym rozrachunku rozwiązanie to może być korzystniejsze.
Podsumowanie
Zasygnalizowane na wstępie problemy związane z ustaleniem, czy w danym przypadku należy zastosować przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych są z pewnością istotne, jednak jak można się spodziewać ich rozwiązanie na poziomie ustawowym nie nastąpi przed 1 stycznia 2021r. Oznacza to, że jednostki sektora finansów publicznych samodzielnie będą musiały podjąć decyzję, czy i kiedy wszcząć ewentualne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zarzadzanie PPK.
Warto jednak zaznaczyć, że decyzja w tym zakresie winna być podjęta po ustaleniu wartości szacunkowej zamówienia, bowiem w sytuacji gdy wartość ta będzie niższa niż progi unijne obowiązek stosowania ustawy – Prawo zamówień publicznych, niezależnie od daty zawierania umowy, nie zaistnieje.
Te jednostki sektora finansów publicznych, które będą ostatecznie musiały zawrzeć umowę o zarzadzanie PPK w reżimie zamówień publicznych czeka niewątpliwie dłuższa i trudniejsza droga. Przepisy nowej Pzp dają jednak szereg możliwości, które pozwalają na racjonalne połączenie wymogów ustawy o PPK z interesem zatrudnionych oraz reżimem zamówień publicznych. Kluczem do sukcesu wydaje się przy tym być szczegółowe przeanalizowanie potrzeb zatrudnionych i możliwości, jakie daje rynek i obowiązujące przepisy prawa.
Katarzyna Skiba – Kuraszkiewicz
radca prawny, Kancelaria Prawna SDZLegal Schindhelm Schampera, Dubis, Zając i wspólnicy sp.k.
