Ustawodawca przewidział takie sytuacje i uregulował je w art. 24f ust. 2 i 4 ustawy o samorządzie gminnym (dalej: u.s.g.). Wójt, radni i ich małżonkowie oraz małżonkowie zastępców wójtów, sekretarzy i skarbników gminy, kierowników jej jednostek organizacyjnych oraz osób prawnych nie mogą być członkami władz zarządzających lub kontrolnych i rewizyjnych spółek handlowych z udziałem gminnych osób prawnych lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby. Wybór lub powołanie tych osób (np. małżonka radnej) na te funkcje są z mocy prawa nieważne. W ust. 4 tego artykułu ustawodawca odniósł się do sytuacji, gdy wybór lub powołanie radnych, wójta i ich małżonków na funkcje w organach zarządzających lub kontrolnych spółek (lub osób pozostających z nimi w faktycznym pożyciu) nastąpiło przed rozpoczęciem wykonywania mandatu wójta lub radnego (i innych ww. stanowisk). W takiej sytuacji osoby, o których mowa wyżej, są obowiązane zrzec się stanowiska lub funkcji w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania przez radnego albo wójta, W razie niezrzeczenia się tego stanowiska (np. członka zarządu spółki) osoba taka traci je z mocy prawa po upływie tego 3-miesięcznego terminu.
Art. 27f został wprowadzony do u.s.g. na mocy ustawy z 23 listopada 2002 o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw.
Wątpliwości co do zgodności z Konstytucją RP przepisów art. 27f ust. 2 i 4 u.s.g. (oraz analogicznych ustaw o samorządzie powiatowym i wojewódzkim) powziął rzecznik praw obywatelskich (dalej: RPO) i wniósł do Trybunału Konstytucyjnego o stwierdzenie ich niezgodności z konstytucją, zarzucając tym przepisom naruszenie zasady swobody działalności gospodarczej.
Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 13 lipca 2004, sygn. akt K 20/03, częściowo zgodził się ze stanowiskiem RPO w zakresie, w jakim zaskarżony przepis dotyczy małżonków funkcjonariuszy samorządowych, powołanych lub wybranych na określone funkcje przed wyborem drugiego małżonka na funkcje wójta lub radnego.
W ocenie Trybunału Konstytucyjnego zaskarżone unormowanie budzi również inne wątpliwości. Trudno wskazać jego uzasadnienie. Podzielając obawę, że funkcjonariusze samorządów mogą wykorzystywać swoje stanowisko dla zatrudnienia małżonków w spółkach samorządowych, Trybunał uważa za zrozumiałe unormowanie zawarte w art. 27f ust. 2 u.s.g., zgodnie z którym wybór lub powołanie małżonków samorządowców jest nieważne z mocy prawa. Trybunał odróżnia jednak sytuację, z jaką mamy do czynienia w ustępie 4 tego artykułu, gdy chronologia wydarzeń jest inna. Najpierw określona osoba została zatrudniona w spółce samorządowej na stanowisku prezesa, a później dopiero nastąpił wybór jej małżonka na radnego lub wójta. W takiej sytuacji nie zachodzi obawa wykorzystania stanowiska samorządowego do zatrudnienia małżonka w spółce gminnej. W takim stanie faktycznym trudno też wskazać konflikt interesów czy niebezpieczeństwo nadużyć. W konsekwencji, zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, brak podstaw do wprowadzenia tak surowego rozwiązania prawnego, jakim jest zrzeczenie się przez małżonka funkcji lub stanowiska w spółce.
Ponadto Trybunał zwrócił uwagę na poważne wady legislacyjne unormowania art. 24f ust. 4 u.s.g. Po pierwsze, norma ta, regulując sytuację radnych i wójta, istotnie ingeruje w sytuację osób trzecich, zarówno małżonków samorządowców, jak i spółek prawa handlowego, naruszając ich interes osobisty i spółkowy. Po drugie, wprowadzając surową sankcję za niezrzeczenie się funkcji w spółce w postaci utraty tej funkcji, ustawodawca nie określił zasad realizacji tej sankcji, a w szczególności tego, kto i w jakim trybie miałby stwierdzić „utratę” stanowiska, kto miałby wyegzekwować ustawową sankcję, jakie znaczenie mogłoby mieć stanowisko spółki zatrudniającej małżonka i kto ponosiłby odpowiedzialność za szkody doznane przez spółkę na skutek wymuszonej utraty pracownika. Brak odpowiedzi na te pytania, zdaniem Trybunału, świadczą o tym, że regulacja zawarta w ustępie 4 nie została do końca przemyślana i praktycznie jest niewykonalna. To stwierdzenie, w połączeniu z wyżej wskazanymi zastrzeżeniami merytorycznymi przesądziło o uznaniu przepisu art. 27f ust. 4 u.s.g. za niezgodne z wynikającą z art. 2 konstytucji zasadą przyzwoitej legislacji.
Odpowiadając zatem na zadane na wstępie pytanie można stwierdzić, że małżonek radnej wybranej w ostatnich wyborach, powołany na funkcję prezesa spółki przed wyborem żony na radną, nie musi zrzekać się swej funkcji w spółce gminnej.
radca prawny, komplementariusz Kancelarii Radców Prawnych Zygmunt Jerzmanowski i Wspólnicy sp. k. w Poznaniu
